诉讼中财产保全错误损害赔偿纠纷答辩状及代理词
民事答辩状
答辩人：李双龙
被答辩人：谭顺辉
答辩人李双龙因财产保全错误赔偿纠纷一案，现针对被答辩人的起诉提出如下答辩：
一、答辩人申请对自己的财产而不是对被答辩人的财产进行保全，答辩人申请保全自己财产不受损失没有错误。因为按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于李双龙。答辩人因对方违约而起诉并要求保护自己的林木不被对方恶意盗伐，主观上没有任何过错。
二、被答辩人的损失并不存在。所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据；所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护；所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同是以劳动成果来结算报酬的属于承揽合同性质，依法定作人随时可以解除承揽合同，如造成承揽方损失的则赔偿损失，不存在违约金问题。
三、即使存在损失，也是被答辩人没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与答辩人的行为没有必然的因果关系。
综上所述，答辩人认为被答辩人的起诉缺乏事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
此致
灵川县人民法院
答辩人：
二00九年十月十九日
代 理 词（李双龙与谭顺辉财产保全案）
审判长、审判员：
受本案被告李双龙的委托作为其诉讼代理人，现提出如下代理意见：
一、本案作为适用一审普通程序审理的民事案件，原告没有在人民法院指定的期限内提供证据证明其主张的基础事实。作为代理人本人于2009年10月26日到法庭查阅案卷时发现原告除了在立案时提交了一份桂林市中级人民法院（2007）桂市民终字2219号民事判决书复印件外，没有再提交任何证据材料。经询问法庭书记员及查阅法院送达回证得知原告已签收了法院送达的《灵川县人民法院举证通知书》并已超过了法院指定的30天内举证的期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，视为原告放弃了举证权利，对于原告逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证，由此产生的不利后果应由原告自行承担。原告在2008年曾经起诉过并且经过开庭审理不能代替本次的开庭审理，毕竟本案不是重审案件及中止诉讼后恢复审理的案件，而是适用普通程序审理的一审民事案件。
二、由于财产保全系对他人财产使用权和处分权的限制，对于被采取保全措施的财产，权利人不能充分、完整地行使使用和处分方面的权能。因而，如果财产保全申请错误，造成不当限制他人对其财产的使用和处分，申请人则违反了诸如民法通则等保护他人所有权的法律。民法理论上将这种违反保护他人之法律造成损害的行为定性为侵权行为。事实上，民事诉讼法第九十六条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭的损失。”，也是将申请财产保全错误这种损害责任归于一种过错责任。据此，申请财产保全错误，在法律关系性质上应归属于民事侵权行为，申请人对此应承担一种民事侵权责任。由此可见，认定申请财产保全是否错误，申请人是否应承担民事责任，则应当分析是否同时具备民事侵权行为的构成要件，即加害行为、损害结果、损害结果与加害行为之间存在因果关系以及申请人具有主观过错。具体到本案,本代理人认为：
（一）申请人主观上没有过错。原告诉称被告是恶意诉讼、恶意保全林木的观点是不能成立的。本案当事人双方存在一个基础诉讼，即发生于2007年的其他林木转让合同纠纷。在该案中，由于被告没有按双方合同约定一次性将林木转让款付清（因按原告在原审中的陈述他是分四次在不同的日期支付了26万元给被告，尚欠被告2万元未付清），被告基于其违约行为起诉要求终止合同是正当的，是法律上的正当权利。申请人系基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，即使法院判决最终没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定被告是恶意诉讼或者滥用诉权。被告并非明知或非因重大过失而不知诉讼请求得不到法院支持，基于该诉讼请求而申请财产保全的目的是为了保障自己的权利，并没有恶意保全的目的，从而也不构成侵权。被申请人即使因财产保全而受有损失，申请人也不承担责任。而且按双方约定林木所有权转移的前提是受让方一次性付清转让款，但受让方并没有一次付清转让款，所有林木的所有权仍然属于被告。被告申请保全的对象是自己的财产而不是原告的财产，被告主观上没有过错。即便林木所有权已转移给原告，由于合同具有相对性，作为第三人的被告很难了解原告已与灵川县华城胶合板厂签订木材供应合同的事实，因此被告也没有侵害原告合同利益的故意。
（二）、原告的损失即损害结果并不存在。首先，所诉支付灵川县华城胶合板厂6万元违约金属于间接损失且没有合同依据。因为原告与该厂签订的《松原木购销合同》中只有定金条款而没有违约金条款，该合同第八条件也只是约定“如一方违约造成对方损失的，应当赔偿对方的损失。”因此根据《合同法》第114条规定在没有合同约定的情况下不存在违约金的赔偿问题，原告起诉要求赔偿违约金的损失并不存在；其次，所诉支付看守林场工人工资1.8万元并不属于因查封而产生的额外支出，因为不管是否查封林场均得雇人看护，因此不属于原告的损失；第三，所诉支付1.8万元砍伐工人违约金更不符合法律规定，因为伐木合同中约定承包砍伐的单价为松彬原木100元/m柴火每吨60元说明双方是以劳动成果来结算报酬的，属于承揽合同性质，根据《合同法》第268条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”的规定，双方签订的砍伐林木合同作为承揽合同，定作方不用找任何理由可随时解除合同，如造成对方损失就赔偿损失，不存在违约问题，因此也就谈不上支付违约金。本案原告由于自己的失误向他人支付违反法律规定的所谓违约金，相当于原告的一种赠与和施舍，不属于必然发生的`损失。
（三）、即使存在损失，也是原告没有采取任何补救措施放任损失扩大及自身自愿赠付所致，与被告的保全行为没有必然的因果关系。首先，如前所述，原告分别向华城胶合板厂及向伐木工人支付的违约金6万元和1.8万元，依法均不是必然发生的损失，在对方没有向法院起诉确定其支付的情况下原告不但不加以抗辩反而擅自支付，就算造成了损失也与被告无关。其次，根据《民事诉讼法》第99条规定，当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。作为购销合同当事人，在法院下达裁定查封合同标的物时，原告应当向法院提出异议并要求进行复议，并完全可以通过复议法院保全合同价款而继续履行合同，但原告却没有进行复议。可以认定，是原告自己的行为导致其对华城胶合板厂违约。第三，被告申请保全的行为，只是原告对华城胶合板厂违约的条件而非原因。同时该条件不是不可缺条件，即被告的申请行为在一般情况下也不会发生相同结果，其行为对原告的违约只是提供了一般条件，而非必要条件，也不是充分条件，因而不构成相当因果关系。现代理人提供最高人民法院主办的中国法院网案件点评栏目发表于2009年9月10日的《申请财产保全发生错误是否必然承担侵权责任？》这一典型案例，与本案事实情节基本相似，供法庭办案参考。
综上所述，本代理人认为作为财产保全错误赔偿对方损失案件，一般情况下所发生的损失必然经过司法机关以发生法律效力的法律文书给予确认才能认定，因为合同当事人双方协商赔偿问题如果不涉及第三人利益则双方认可就行，如果涉及到第三人利益即所谓损失最终要由第三人承担则应当由法院或者仲裁机关进行处理，否则合同当事人双方的协商结果则有可能因恶意串通而损害第三人的利益而无效。而且从本案来说，原告方在与华城厂的购销合同的标的物被法院查封时，仍然可以通过组织其他货源来履行合同，毕竟本案木材是种类物并不是特定物。也可以提供相应担保要求法院解除查封，更可以请求法院给予活封，要求查封期间给予伐木销售履行合同将林木款交由法院保全等均可避免损失的形成和扩大，但原告都没有采取以上任何一种救济手段，可以说造成违约或者损失均是其自身原因，与被告的申请保全行为没有必然的因果关系。原告起诉要求被告赔偿所谓损失理由并不充分，建议法院驳回其诉讼请求。
被告诉讼代理人：
二00九年十一月五日
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